一、基本案情

2012年4月1日10时许，被害人黄秀芳和被告人叶晓红一同逛街，黄秀芳将其钱包放在了叶晓红背的挎包里，后叶晓红称要去取款机上取钱，于是黄秀芳就在自动取款机外等候。由于之前叶晓红曾帮黄秀芳查询过该银行卡账户金额，得悉被害人黄秀芳的银行卡密码，于是，此次其便从黄秀芳的卡上取款人民币5000元。事后，黄秀芳发觉其银行卡上钱款被人取走，遂报案。

二、分歧意见

对该案如何定性，共有三种意见：

第一种意见：叶晓红的行为构成盗窃罪。因为叶晓红在黄秀芳不知情的情况下，取走其账户上的存款，应当视为采用秘密手段窃取公私财物，符合刑法规定的盗窃罪的犯罪构成，所以该行为应当被认定为盗窃罪。

第二种意见：叶晓红的行为构成侵占罪。因为信用卡应该被认定为保管物，其将他人的委托保管物非法占为己有，从中提取现金，且拒不退还，符合刑法规定的侵占罪的犯罪构成，所以该行为应当被认定为侵占罪。

第三种意见：叶晓红的行为构成信用卡诈骗罪。因为叶晓红虽然合法保管黄秀芳的信用卡，但是没有经过卡主的授权或允许，而是冒用了卡主的身份，非法取得了他人的财产，这符合刑法规定的信用卡诈骗罪的犯罪构成，应该被认定为信用卡诈骗罪。

三、评析意见

笔者同意第三种意见，叶晓红的行为构成信用卡诈骗罪。

第一，叶晓红的行为不构成盗窃罪。盗窃他人信用卡并使用的，以盗窃罪论处。之所以这样规定，是因为盗窃罪和信用卡诈骗罪相比，盗窃罪的主观恶性较信用卡诈骗重，且盗窃罪的处罚相对信用卡诈骗罪较严厉。但是叶晓红的行为与盗窃他人信用卡并使用的行为有本质差别的：1.叶晓红没有盗窃他人信用卡的行为；如果黄秀芳的信用卡没有在叶晓红的包里，叶晓红不会去盗窃黄秀芳的信用卡然后再取款的，主观恶性相对较小；2.《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，骗取他人信用卡的行为系冒用他人信用卡的行为。合法取得他人信用卡并取款行为的定性在处罚较重盗窃罪和处罚较轻的信用卡诈骗罪的取舍中，笔者认为，合法取得他人信用卡并取款的行为明显比骗取他人信用卡并使用的行为情节轻，一个较重的行为尚且处以较轻的处罚，如果较轻的行为反而处以较重的处罚，明显是违背罪责刑相适应原则的。在此，我们不妨借用刑法的出罪原则——举重以明轻（虽然不是很恰当，但是可以说明问题），骗取他人信用卡并使卡的行为尚且构成信用卡诈骗罪，合法取得他人信用卡并取款的行为似乎更应该是信用卡诈骗罪。故本案叶晓红的行为不适合定性为盗窃罪。

第二，叶晓红的行为不构成侵占罪。侵占罪是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。但是本案中保管的只是信用卡而非信用卡内的财产，占有信用卡并不等同于占有信用卡内的资金。如果行为人要想真正占有信用卡内的资金，还必须通过使用信用卡进行消费或取现的行为才能实现，而恰恰是这种取现或者消费的行为才是构成犯罪的关键，而这种行为实际上是“冒用他人信用卡”行为。因此，将代为保管的他人的信用卡占为己有，拒不归还的行为符合侵占罪的构成要件，而擅自使用代为保管的信用卡的行为则是冒用他人信用卡的行为。  

且根据《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，拾得他人信用卡并使用的系冒用他人信用卡的行为。他人遗忘的信用卡和代为保管他人的信用卡在侵占罪的犯罪对象上性质是一致的，笔者认为，之所以将拾得他人信用卡并使用行为规定为冒用他人信用卡的行为，正是基于信用卡和信用卡内财产性质不同的考虑。行为人使用信用卡进行消费或取现的行为是构成犯罪的关键，这种行为实际上是“冒用他人信用卡”行为，同理，使用代为保管的信用卡取钱的行为亦是冒用他人信用卡的行为。

第三，叶晓红的行为应定性为信用卡诈骗罪。所谓“冒用他人信用卡”是指以非法占有为目的，未经信用卡所有人同意，冒用其信用卡取款的行为。首先，本案中叶晓红取得黄秀芳的信用卡是基于合法的理由，是来源于黄秀芳的委托保管；其次，叶晓红是在合法保管黄秀芳信用卡时使用叶晓红的信用卡取款；基于本案的事实，笔者认为，使用代为保管的信用卡取款的行为系冒用他人信用卡的行为，应定性为信用卡诈骗罪。