程X洁诉昆明XX房地产开发公司“商品房预约合同纠纷”案代理词

尊敬的审判员：

    云南民定律师事务所接受程X洁的委托，指派我作为其一审案件代理人，现就本案发表以下代理意见，供参考：

一、本案事实如下：

    原告于2013年9月27日原告支付给被告的销售员彭天骄和销售经理达建尹“容纳国际建材家居CBD”选铺费6万元；2013年10月9日原告向被告支付定金50万元；2015年1月10日原告向被告支付尾款545904元；2015年1月10日签订的房屋定购单（投资客户），该协议的性质是一个商品房预约合同。被告承诺2015年10月之前会取得商品房预售许可证，否则可以退款。2015年10月，原告一直向被告了解该项目的相关进度，被告的销售经理达建尹告诉原告该项目早就停工的，相关证件如预售许可证等也办不下来，原告前往到该项目的所在地“晋宁县晋城富有收费站出口处”实地考察，发现该项目根本不可能开盘，全无施工迹象。因被告无房可交，原告遂与被告协商退款事宜，被告同意解除合同并退认筹金，要求原告写书面的申请，原告与丈夫于2016年6月2日，向被告递交《退款申请》一份，当时被告的销售主管张子成告诉原告“一周左右可以退款成功”，可原告至今没有收到任何退款。被告这种丧失诚信的行为，导致原告经济受损；也导致根本无法签订商品房买卖合同。2016年7月14日原告致电被告的销售经理达建尹催要退款，被告回答“公司没钱，也不能明确什么时候可以退款”。

二、本案适用法律依据如下：

    1、《城市商品房预售管理办法》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，本案中，被告已经全额收取购房款，且具备商品房买卖合同的主要内容，因此双方签署的房屋定购单可以认定为商品房买卖合同。依照《城市商品房预售管理办法》第六条“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效，但是起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，原告与被告昆明XX公司鉴定的《房屋定购单》无效。

    2、退一步来说，即便房屋定购单的性质作为商品房预约合同是有效的，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人之间签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”和《中国人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同；（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行主要债务。经催告后在合理期限仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”之规定明确了原告有解除权，且在被告方不履行订立买卖合同义务时，原告可以要求承担预约合同违约责任。本案中，原告已经提供证据证实在2016年6月2日前去过被告处协商相关事宜，且2016年7月14日致电被告的员工催要退款，也就是说原告履行了签订买卖合同的义务，而最终由于被告缺乏相关证件且允诺2014年的商户搬迁方案根本无法实施，导致双方无法签订正式的买卖合同，没有签订的原因不在于原告，原告不存在违约情形。因此，原告有权利行使合同解除权，且要求被告承担违约责任。

    2、依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”，本案中，被告方违约，楼盘已全面停工烂尾，更何况，被告方的工作人员早就告诉原告同意退款，现在出尔反尔，即便被告也是无奈停工，依据本条的规定，被告也应返还原告支付的房款。

    4、根据我国合同法规定，违约金的确定以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，应该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”之规定，被告应返还原告房款１０４５９０４元及利息１０４５９０４８×４．７5%÷１２×１９个月＝７８６６１元（2015年1月至2016年7月）。本案中，责任方为被告，原告的损失主要表现为认筹金的利息，利率标准应以中国人民银行同期同类贷款利率计算。

谢谢！     

                      代理律师：云南民定律师事务所 陈金玲