《最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解和运用

　　最高院民一庭 冯晓光

　　该解释自2002年开始启动，到具体实施是经历两年半的时间，在这两年半的时间里，先后征求了社会各界的意见。在网上和人民法院报上，包括北京仲裁委、北京高级法院在内，给我们提供了很多的非常好的意见，很多意见已经吸收到这个解释中去了。包括施工企业、律师、国家权力机关、建设部、国家审计署等。经各方面意见加以吸收，经审判委员会两次讨论通过了这个解释。以上是解释的起草情况。

　　从该解释的结构来看：该解释总共有28条，从大的方面可以分成三个部分：1-26条：讲建设工程合同，从本质上及学理上划分是属于合同之债;27条:侵权，是保修人不正当履行合同承担的侵权责任;28条:讲生效时间、溯及力、法律冲突三个法律问题。相当于法条的附则部分。

　　其中第一部分即建设施工合同部分从大的方面又可以分成两个部分：1-23条讲的实体问题,24-26条讲的是程序问题。

　　其中, 第一部分1-23条再细分又可以分成四个部分:

　　1-7条:合同效力(讲合同无效,或形式无效但法院应当根据有效的情形处理)

　　8-10条:合同解除即有效合同的解除问题;

　　11-15条:施工工程质量;

　　16-23条:工程价款。

　　从法院的审判实践来看，建设合同纠纷的焦点本质就一个:施工方要钱，希望拿回业主拖欠的工程款或者从心态上讲是想多要点钱,业主的心态就是少给或不给钱，其抗辩理由是施工方存在工期拖延问题, 工程施工质量存在问题,本质想达到抵消或吞并部分工程款的目的。就是一个要钱，一个不给。

　　该司法解释的结构和法条的结构不一样:法条的前面一般是法律的基本原则，然后是具体条文，再就是法律责任;司法解释的结构就不同，因为其性质是司法解释，对法律哪些内容需要做出解释的才加以规定，然后再分类，就是这个体例。

　　根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

　　首先对这个“帽子”给大家做个解释，就是梗概部分：第二个就具体条文给大家做个说明。

　　1、首先是这个题目，其最后的“落脚点”是“解释”，在最高院的司法解释有的是“规定”。解释和规定之间有什么差别呢?有!从我们的角度来看，差别主要体现在：解释主要在现行法中有没有相应的条款，比如说这个解释，在现行法中能找到大部分的出处、渊源，所以用的是“解释”,是针对现行法的一些条文做出的解释;而“规定”是根据法的原则和精神做出的解释，解释本身的条款在现行法中找不到对应的条文。

　　2、下面讲一下这个“帽子”：即这个司法解释所依据的法律，是根据什么样的法律制定的这个司法解释。这里面有《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》和《民事诉讼法》等法律，但没有依据《建筑法》，实际上在制定这个司法解释过程中，对《建筑法》是高度重视的，包括起草的我本人和领导都反复研究了《建筑法》，之所以没有写进去，主要是考虑《建筑法》从性质来讲属于经济法范畴，为调整建设部及各级管理机关职权的划分，以及建筑行政管理机关与相对人之间的管理行为的法律，本质上为一部管理法。而该司法解释是调整平等主体之间民事关系的司法解释，所以没有写进去。但实质上很多条款是根据《建筑法》制定的。只是在“帽子”里不方便写。

　　另外，在“帽子”里写了《招标投标法》，《招标投标法》在前几年，人大常委会的介绍，说在颁布的现行法律里面，尤其是民事、商事法律中实施的并不是很好，应该招标的大部分未招标，包括人大常委会对建筑法的执法检查以及各种会议里面都提到了，国务院主管部门和法院应该对执行招标投标法引起高度的注意。对这部法律没有执行好是有责任的，国务院在对人大常委会的报告里承诺，招标投标法应当在法律示范中得到全面、实际贯彻执行。所以根据这个原则，司法解释在制定时把它也加进去了，本质上我们也认为招标投标法作为调整招标人和投标人之间，平等主体之间民事关系的一部法律，是应该引起大家的注意的，所以把这部法律也写进去了。

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