1引言
我国现行刑法中，只规定了信用卡诈骗罪的四种表现形式，即行为人使用伪造的信用卡、冒用他人的信用卡、使用作废的信用卡、恶意透支四种方法，而在司法实践中，信用卡犯罪则具有形式各的特点，但刑法的规定却不能如此细致全面。因此，拾得信用卡并使用，在刑法意义上应当如何定性，尤其是在针对ATM机实施行为的场合，究竟属于盗窃、侵占还是信用卡诈骗，在刑法理论上，不无争议。
2 信用卡的定义
《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》（
3立法状况
3.1国外立法状况
许多国家的刑法典并未否定针对智能机器而欺骗财物（财产利益）的行为，并且通常将相应的情形设置在诈骗性质的犯罪之下。具体而言，基于欺骗ATM机的视角，主要存在如下立法模式：（1）欺骗智能机器单列：在特别诈骗罪的某一罪名之下，明确规定了欺骗机器获取财物的情形。例如，《奥地利刑法典》（1974
年）第149条所规定的支付的骗取罪的情形之一为：“意图无偿地为自己或他人设法得到自动售货机中的货物的”行为。（2）诈骗情形之一：将欺骗机器作为诈骗的行为之一。例如，《澳大利亚刑法典》（1995年）第133.1条所规定的欺诈，就包括“行为人在未被许可的情况下，实施了某种行为，致使某一计算机、仪器或电子设备作出某种响应。”（3）计算机诈骗包含：将欺骗ATM机取款的情形置于计算机诈骗之中。例如，《德国刑法典》（1998年）第236条a所规定的计算机诈骗罪的情形之一为：“意图使自己或第三人获得不法财产利益……非法使用数据……致使他人的财产因此遭受损失的”行为。（4）以欺诈罪论处：将欺骗他人设置为诈欺罪，同时明确规定欺骗机器以诈欺罪论处。例如，《瑞典刑法典》（1962年）第9章第1条第1款规定了针对某人的诈欺罪，第2款具体规定了针对机器的以诈欺罪论处的情形。（5）分别否定与肯定：在（普通）诈骗罪中否定针对ATM机取款的情形，但是在特别诈骗罪中肯定针对ATM机获取财产利益的情形。例如，《日本刑法典》（1907年）诈骗罪仅限针对人的欺骗而在后来增设的使用电子计算机诈骗罪中包括了针对机器的欺骗。这些立法模式表明，刑法典承认机器被骗而陷入错误，这并不鲜见；基于欺骗机器而设置的诈骗性质的犯罪，大有所在。
3.2我国立法状况
我国《刑法》（1997年）所设置的诈骗性质的犯罪表现为如下特征：（1）普通诈骗罪：对于其普通犯罪构成的法条表述是：“诈骗公私财物，数额较大”。显然，《刑法》对于被骗对象未予明确，由此欺骗机器能否成为这一诈骗罪的情形之一，似有探讨余地。（2）特别诈骗罪：分别规定了金融诈骗罪、合同诈骗罪等。而信用卡诈骗罪属于金融诈骗罪的一个具体罪名，构成信用卡诈骗罪的情形之一为“冒用他人信用卡”“进行信用卡诈骗活动，数额较大”。应当认为这一情形包括行为人冒用他人信用卡在ATM机上解密取款的行为。
3学术界的理论统一
对于拾得他人信用卡，伪造身份证或模仿他人签名骗取银行或特约商户信任，从而非法占有他人财物，属于冒用他人信用卡的行为，以信用卡诈骗罪论处一般是没有疑问的。
上述结论理由如下：上述行为属于冒用他人信用卡，信用卡仅限持卡人本人使用，非持卡人未经许可使用持卡人的信用卡即为冒用；行为人并非持卡人，其擅自使用持卡人的信用卡固然就是冒用。支付方的本意仅向持卡人支付，信用卡也本应由持卡人专用。行为人冒用他人信用卡，就是欺骗支付方，欺骗是冒用的前提，冒用必然包含欺骗。行为人欺骗支付人是通过输入正确密码、模仿持卡人签名等，骗得银行或特约商户信以为真，从而拾卡人非法占有他人财物的目的得以实现。（我国《刑法》第196条规定了信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，以法定的方式，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。）
4学术界的理论争鸣与评析
4.1理论争鸣
目前，刑法理论界及司法实践中对拾得他人信用卡和密码并在自动柜员机上
提款的行为存在诸多争议，归纳起来主要有以下几种观点：
第一种观点认为应定信用卡诈骗罪，其中有不少学者基于不同角度进行了论证。如刘明祥在《清华法学》2007年第4期上撰文指出,在司法实践中,经常遇到这样一类案件,行为人拾得他人信用卡及密码、或者猜出密码后,在ATM机上取走了大量现金。对这种行为应如何定性,目前存在较大争议。刘教授认为，用拾得的他人信用卡在ATM机上取走大量现金的行为,既不能定盗窃罪,也不能定侵占罪,而应该定信用卡诈骗罪。
第二种观点认为应定盗窃罪。持这一观点的论者认为，以“机器不可能被骗”作为否定信用卡诈骗罪成立的理由不可靠。自动取款机是一台机器，不存在受骗的问题，故而拾得信用卡及密码并在自动取款机上取款，不是骗取，而是在未经允许的情况下，秘密窃取他人财物的行为，应定盗窃罪。
第三种观点认为应定侵占罪。持这一观点的的理由如下： 信用卡属于遗忘物;侵占信用卡等同于侵占财物;侵占信用卡是主行为,使用信用卡是侵占信用卡的后续行为,应按主行为认定行为性质;既然盗窃信用卡并使用的行为成立盗窃罪,侵占信用卡并使用的行为也成立侵占罪。对此,笔者曾提出过异议,〔1〕刘文也逐一进行了反驳。概言之,信用卡本身作为有体物,没有达到刑法要求的数额较大的标准,不能评价为侵占罪中的财物;拾得信用卡不等于拾得信用卡所记载的现金;侵犯财产的行为不是拾得信用卡的行为,而是使用信用卡的行为,故应根据使用行为的性质认定犯罪;《刑法》第196条第3款具有法律拟制的性质,不能类比适用该款,将拾得信用卡并使用的行为认定为侵占罪。
5.1评析
上面所列几类观点几乎涵盖了我国刑法理论界对拾得他人信用卡及密码并使用行为的定性问题的研究，笔者认为，司法解释和上述前四种观点皆有不妥之处，而第五种观点仍有进一步展开之必要，使其更具说服力。
在此争议的核心是机器能否成为诈骗罪的受骗者的问题。有学者认为随着科技的发展，在某种意义上，可以认为自动取款机是人的意思的延伸，对其实施的欺诈行为应受到诈骗罪的规定。
笔者认为这些理由难以成立。首先，从诈骗罪的犯罪构成来看，诈骗罪的客观方面表现为以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法使财产所有人、持有人发生错误认识，然后基于该错误认识而“自愿”处分其财物的行为。如果认为机器也可以成为受骗者，则一方面会导致诈骗罪丧失其定型性，从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义的机能；另一方面，则会导致诈骗罪与盗窃罪几乎无法区分。其次，从诈骗罪中“陷入错误”与“自愿”的内容看来，其受骗者只能是自然人。“由于诈术是对别人认知的影响，只有人，才会在认知上被影响；换言之，只有人，才会有错误。至于机器，并没有认知的能力，机器是依照特定的指令而作反应或不作反应。指令正确，就有预设的动作出现；指令不正确，就不会有反应。因为，就机器本身而言，乃完全依据程式语言的指令，就一定的程式加以处理，所以，根本无所谓受欺骗致生错误的情事产生。”因此，对自动取款机输入真卡及密码时，其作出的允许取款的指令是正确的，因为此时银行设置的程序中仅以真卡及密码为相关凭证，那么也就不存在发生错误认识与银行被诈骗的问题。
综上所述，机器不能成为诈骗罪中的受骗者，而拾得信用卡及密码并在自动取款机上使用的行为是利用机器的犯罪，不存在自然人被骗的情况，不应构成诈骗罪。因此，我们不能对拾得信用卡及密码并使用的行为仅仅认定为信用卡诈骗罪。
将拾得他人的信用卡及密码并使用的行为认定为侵占罪的各种理由均存在重大疑问，笔者认为这些观点值得商榷。
用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质,涉及另一重要问题: ATM机中的现金是由谁占有?信用卡持卡人是否占有了信用卡所记载的现金?信用卡的拾得人是否占有了信用卡所记载的现金?因为不管采取什么学说,都必须承认如下事实:在用拾得的信用卡在ATM机上取款的案件中,行为人非法取得的是现金。既然如此,就必须首先确认,取款时现金由谁占有(包括事实上的占有与法律上的占有)。盗窃与诈骗的对象,只能是他人事实上占有的财物,行为人不可能盗窃和诈骗自己事实上占有的财物;另一方面,只要行为人事实上没有占有某财物,即使法律上占有了该财物,该财物也能成为行为人盗窃、诈骗的对象。普通侵占的对象,则是行为人基于委托关系而事实上占有或者法律上占有的他人所有的财物;换言之,“由于侵占罪中的‘占有’意味着由于自己占有而具有处分的可能性,故不仅包含事实上的支配,而且包括法律上的支配。”
行为人拾得信用卡并且视作占有相应钱款，这犹如具备了侵占罪的成立所需要的前提“原先合法控制的他人的财物”；其后，行为人以非法占有为目的，使用信用卡取得钱款数额较大，且拒不交还，这又具备了侵占罪的成立要件“以非法占有为目的，将既已合法控制的他人财物占为已有，数额较大且拒不交还”。然而，侵占罪的成立尚需特定的行为对象“保管物、遗忘物、埋藏物”，而在本案中，行为人占有的只是遗失物，遗失物不同于遗忘物侵占遗忘物的对象,只能是脱离占有或者偶然由行为人事实上或者法律上占有的他人财物。所以,对于用拾得的信用卡在ATM机上取款的案件,只要确定作为有体物的信用卡本身不等于现金,行为人非法取得的现金不属于行为人法律上与事实上占有的现金,也不属于遗忘物,就可以否认侵占罪的成立。具体理由如下：
首先,作为有体物的信用卡本身不等于现金。这一点当无疑问。作为有体物的信用卡与现金不仅外形不同,而且内容有明显差异。如现金具有可替代性,而信用卡不具有可替代性;现金不记名、不挂失,而信用卡记名、挂失。所以,侵占信用卡不等于侵占现金。
其次,持卡人(或存款人)存入银行的现金,是由持卡人事实上占有,还是由银行事实上占有?这在民法上可能存在争议,但刑法必须根据自身的目的作出判断。本文认为,持卡人存入银行的现金,已不再由持卡人事实上占有,而是由银行事实上占有。(1)持卡人将现金存入银行后,该现金完全由银行使用、支配;持卡人不可能事实上占有,也不可能认定为持卡人与银行共同事实上占有。(2)如前所述,盗窃罪、诈骗罪的对象是他人事实上占有的财物;如果认为持卡人存入银行的现金,依然由持卡人事实上占有,意味着持卡人对存入银行的现金不可能成立盗窃罪、诈骗罪,这是不可思议的。
基于以上理由,行为人用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为,不属于“将自己事实上占有的综上所述，拾得信用卡及密码并在自动取款机上使用的行为既不符合侵占罪中犯罪对象的要求，也不能以“法律拟制”等相关理论解释，故而不能成立侵占罪。
6拾得信用卡并使用行为的定性
通过上述分析，笔者认为拾得他人信用卡并使用的行为，视其使用方法不同，应分别成立信用卡诈骗罪和盗窃罪。
6.1定为信用卡诈骗罪的情形
对于利用拾得的信用卡及密码，冒用持卡人在特约商户购物、消费或者在银行柜台使用的，应认定为信用卡诈骗罪。理由如下：
首先，从该行为本质和构成上看，应定性为信用卡诈骗罪。由于信用卡业务的特殊程序，它要求行为人在拾得信用卡之后，为了将财物骗到手，还要再继续实施积极的虚构事实，隐瞒真相的欺诈行为，如伪造合法持卡人的身份证件或伪造合法持卡人的签名等。如果没有这些欺诈行为就不能使相关机构受蒙骗陷入错误，而“自愿”为其提供财物。可见，在整体上，行为人拾得后的使用行为才是获取财物的真正关键所在，是整个犯罪过程的核心步骤，而该行为又符合诈骗犯罪的性质和构成，所以我们对该行为作出整体评价应定为信用卡诈骗罪。
其次，该行为符合“冒用他人的信用卡”的行为。所谓冒用他人信用卡，是指非持卡人为骗取发卡银行的钱财，未经持卡人同意或授权，假冒持卡人的名义，使用持卡人的信用卡诈骗财物，数额较大的行为。“冒用”既可以指在通过合法手段占有而无处分权状态下的使用，也可以指通过非法手段获得并使用，拾得他人信用卡及密码后在特约商户购物、消费或者在银行柜台使用的，即是一种假冒合法持卡人的名义及签名诈骗财物的行为，该行为完全符合冒用他人信用卡的行为特征。
6.2定为盗窃罪的情形
对于利用拾得的信用卡及密码后在自动取款机上取款的，应认定为盗窃罪。理由如下：
首先,用拾得的信用卡在ATM机上取款,所取得的是现金,银行损失的也是现金。现金是有体物。因此，现金无疑是盗窃罪的对象。
其二, 按照我国刑法，这种行为完全符合盗窃罪的构成特征。第一，诈骗罪与盗窃罪最根本的区别就在于被害人是否基于错误认识而“自愿”交付财产，由于机器不能被诈骗，故而不存在陷入错误与自愿交付财产的问题。第二，盗窃罪的构成特征表现为：以非法占有为目的，并以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。而拾得他人信用卡及密码并在自动取款机取款的行为，属于以非法占有为目的，在违反被害人（既可以是持卡人，也可以是银行）意志的情况下，以他人不知的方式秘密将他人财物占为己有的行为，这完全符合盗窃罪的构成要件。据此,用拾得的信用卡在ATM上取款的行为成立盗窃罪。退一步而言,即使承认机器可以被骗,其结局也只是导致诈骗罪与盗窃罪产生交叉,而不能直接否认用拾得的信用卡在ATM上取款的行为符合盗窃罪的构成要件。
其三,按照取得型财产罪的同一性要件的要求,行为人所取得的财产与被害人所损失的财物必须具有同一性(所谓“素材的同一性”要件)。如果行为人所取得的财产与被害人所损失的财产是不同的财产,就表明行为人没有取得被害人所损失的财产,进而没有给被害人造成财产损失,当然不能针对被害人成立财产罪。表面上看,盗窃罪说不符合同一性要件,但实际上并非如此。根据本文的观点,用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为,取得的是银行占有的现金,直接被害人是银行。故行为人取得的财产与被害人损失的财产具有同一性。人们习惯于认为,当行为人甲用拾得的X的信用卡在ATM机上取款时,被害人是X而不是银行。果真如此,则被害人损失的是债权,而行为人取得的是有体物,二者不具有同一性,因而不能认定为盗窃罪。其实,甲的行为直接取得了银行占有的现金,故直接被害人是银行。但由于银行没有过错,于是直接将其现金损失转嫁给持卡人。换言之,银行通过使持卡人的债权减少的方式弥补了自己现金的损失。
7结束语
实践中发生的案件多表现为不法分子拾得信用卡和密码后，随即就将信用卡内的款项利用自动取款机提走。这种行为并不牵涉到信用卡的管理秩序，而仅仅只涉及到公私财产受损的问题。所以，对于在自动取款机上提取现金或利用电话银行、网络银行使用信用卡的行为，按盗窃罪定罪处罚更为准确。
参考文献
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④许成磊．盗窃信用卡并使用行为的定性分析与司法适用．刑法问题与争鸣．北京：中国方正出版社．2001．310．
⑤张丽卿．机器与诈骗．刑法争议问题研究．台湾：台湾五南图书出版公司．1999．526．
⑥侯放．信用证信用卡犯罪问题研究．北京：法律出版社．2005．174．
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