曾接手这么一个案子，说是在招标过程中，一方当事人“确保”投标人中标，并签订居间协议，约定中标后投标人按照约定来支付报酬。中标后投标人拒不支付居间 报酬，一方当事人想起诉投标人，胜诉概率有多大？笔者认为：居间协议应当具体问题具体分析，特别是在招标过程中的居间协议的法律效力问题，值得商榷。

    我们先来看什么是“居间合同”， 居间合同是指一方当事人向另一方当事人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，另一方当事人支付报酬的合同。其 中，报告订立合同机会或者提供订立合同的媒介服务的一方为居间人，给付报酬的一方为委托人。表面上看，在招标过程中，居间人向委托人报告订立合同的机会或 提供提供订立合同的媒介服务，由委托人支付居间人报酬，其完全符合居间合同的基本特征，属于《合同法》中规定的居间合同，但是在招标过程中的居间协议还必 须要结合《招标投标法》的特殊性才能认定该居间协议的法律效力。

    首先，《合同法》和《招投标法》从法律位阶上来看，依据《立法法》的规定，他们属于同位法，具有同等的法律效力。都是由最高权力机关全国人大制定的，法律效力仅次于宪法。

    其次，《合同法》和《招投标法》属于同位法中一般法和特别法的关系。在《合同法》中要约和承诺是面对面的，是所有合同中普遍性的规定，属于一般法。而《招 投标法》中要约和承诺是背靠背的，是在招投标这样特殊活动中的规定，属于特别法。依据《立法法》的规定，在一般法和特别法对同一问题做出不同规定时，应当 优先适用特别法的规定。

    再次，《招投标法》规定的在特殊活动中用特殊的方式确定中标人的过程，在该过程中除了《招投标法》规定的招投标规则外，不允许有任何其他外在因素或行为掺 杂进来，否则有可能导致中标结果无效。而居间合同在招投标过程中，居间斡旋收取中间费用，违反了《中华人民共和国招标投标法》第5条规定“招标、投标活动 应当遵守公平、公开、公正和诚实信用的原则。”和第6条“任何单位和个人都不得非法干预和影响投标活动”的禁止性规定，扰乱了市场经济秩序。

    因此，在招标过程中，一方当事人以确保投标人中标为条件，并约定中标后投标人支付报酬的合同属于《合同法》第52条第3项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的无效合同。

作者：张涛律师，高级合伙人，管理委员会委员。业务范围：刑事辩护、侦查会见、取保候审、交通事故理赔、债权债务、婚姻家庭纠纷、遗产继承纠纷、经济合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、公司法律顾问、私人法律顾问等。

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